[33] 第一，行政程序的参与主体多元化和参与方式的多样化。

张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第66-68页。对此，在2007年以前，民法学理上分歧很大，因此分为截然不同的两派：肯定派与否定派。

因此，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]第40号)规定：人民法院应当综合法律规范的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及所规制的对象等，综合认定强制性规范规定的类型。这些条款明示或者默示大量的行政立法权。行政审批对于合同效力的影响，应当区分审批主体的身份以甄别其为物主审批还是行政审批，因为从国家到各级政府，都可能是民法上的所有权人或者被授权人，为民法上的特别法人，同时也是行政机关。因此，我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。其中又包括对市场准入资格合同的行政审批和股权(权利)变动合同的行政审批。

此种体系的形式有赖于：由作为规范客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化，由此等要素可形成类别概念，而借着增减若干规定类别的要素，由此形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系：借着将抽象程度较低的概念涵摄于程度较高的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高概念上。(13)有学者进行了非常有意义的分类，即三分法。其二，将司法适用/使用问题作为人工智能法学的元问题，AI乐观主义+法律工具主义盛行，从而不甄别真风险真挑战、陷于表象式研究氛围。

果真如此，我们这个人口大国的人工智能普及率早已世界遥遥领先。(22)但若将法律的预防功能指向不知何年何月才会出现的假想主体，则根本错解了预防主义，一如英明睿智的秦皇汉武也不可能以展望未来的姿态为醉酒驾驶机动车的立法浪费笔墨，这与他们的想象力无关而是由于这一时代根本不存在这种定分止争的需求。综上可见，我国人工智能法学研究中存在着明显的概念附会，将不属于人工智能的研究对象强行贴上人工智能的标签，相关研究演变为AI+法律的任意性组合，不少研究者只是打着人工智能的旗号攫取话语权、提升自我身价，法学家们一夜之间变成了人工智能专家，仿佛让自然科学家都望尘莫及。其一，不断制造、跟风、放大假问题，导致法学研究误以人工智能发展中的夸张、炒作、娱乐为前提。

迄今为之，科学家们也给它撰写过不同的定义，甚至用各种思想实验如著名的图灵测试、中文房间理论等验证这种人工智能存在与否。人工智能不能改变著作权法中作品的构成要件，对这种毫无创造情境、毫无智力活动的生成内容进行著作权保护毫无必要，更不能承认机器的著作权主体资格，否则人工智能将率先在艺术创作上严重冲击人类文明理念，这才是人们最需要担忧的。

当我们质疑人类恣意时，也更有理由怀疑这些系统研发者会借着算法黑箱写入法学家的偏见、科学家的武断、企业的经济利益等，它们仍无法摆脱商业、政治、强势价值观等力量操控，这种算法歧视已经在多种领域出现，使得人们对这种由于尖端技术导致的不公正性的救济难度将直线上升。人工智能法学研究中对策论的极端表现就是主张赋予人工智能法律人格，甚至人工智能可以作为独立的犯罪主体存在，这是一种以新(立法)制新(问题)的路径，往往仅仅是就事论事、毫无体系。如果说我们即将迎来人工智能时代、自主思考的强人工智能就在明天，那么我们离这个明天究竟有多近？连科学家都不知道这个奇点何时来临，法学家又具有何种特异功能参透AI的未来禅机？对人工智能相关事务的法律规制尚需要我们积累更多的生活样本，创建一些只适用于遥远未来的理论、制定一些只沉睡在法典里的条文将比当前的象征性立法(23)更加浪费资源，因为这种立而不用是名副其实的空谈。概念附会现象严重，不少成果只是基于AI+法律的任意性组合，泛人工智能化研究正在产生大量学术泡沫。

同时，研究者提供的解决方案如赋予人工智能法律主体地位等均是对现有体系的突破，因而也就天然牺牲了体系性。(17)体系性研究的这种优势荡然无存，会导致我国法学研究转型中的所谓知识创新实际上走向了回头路：对策论优先。但也正因为法学研究本应具有观照现实的特性，这要求我们时刻注意合理选择参与前沿技术讨论的现实契入点，在正确理解人工智能技术应用场景的前提下确定法学研究的问题意识，避免盲目追求时髦的学术虚假繁荣。‘女性属性的索菲亚究竟能享有哪些权利，还真不好说。

作品源于独立的、个性化的思想创作，是某种情感、审美的表达，计算机软件可能具有越超人类大脑的某些组合能力，但最关键的是它缺少人类之间的共情心、同理心而完全根据算法、模板机械生成结果，没有发挥智力创作的空间。如前所述，人工智能法学研究兴起的原因是研究者认为法律对AI问题的应对能力不足，因而这首先是问题性研究。

如果将研究对象拓展至强人工智能，则不仅完全跨越了时代，而且忽视了一系列尚未深入讨论的前提性问题。迄今为止，人们没有放弃过对法律风险预防功能等问题的迷恋，很多措施如刑罚前置化、抽象危险犯、行政犯的增设等或许还能被理解，毕竟它们针对的都是人类行为，至少这种立法客观上会引起一些自然人或单位的心理威慑。

将对策与科技问题当作理论与学术问题，离开法教义学的基本立场与方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知论。笔者不想详细列举这些定义，事实上关于计算机科学、哲学、法学等学科内的很多基础概念都没有取得过一致的意见。⑧对于这样一个女性只配拥有有限权利的国家来说，索菲亚更像是一个营销玩物。每个部门法都存在问题性研究和体系性研究，前者以解决个别问题为导向，后者则以各种原则、规则的体系推进为导向，两者在整体知识系统内相辅相成，共同保证法律制度对实践问题的适应性和稳定性。⑤创造能力，即指找到新的理解或行为方式的能力，反复尝试完全相同的行为并不是创造力的表现。但是，本案中产生故障的机器人只是普通机械设施，它根本没有独立思考的能力，它之所以会杀死这名工人，是因为触发了该设备的自动处理程序。

一个国家用这种哗众取宠的方式来推进人工智能科研，只会适得其反。(23)刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期，第39页。

⑦谢玮：《网红机器人索菲亚何许人也？》，《中国经济周刊》2018年第5期，第85页。那些讨论对机器人追究刑事责任的学者可能忘记了刑罚的功能，在判处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等也是不断变化的，因此，刑法特别规定了减刑制度与假释制度。

法学研究应该走出对AI的货物崇拜，(16)回归学术研究的理性轨道，研究法律领域的真问题。如前所述，当前的司法人工智能只是提高司法工作效率的便利工具，如语音输入取代书记员电脑打字记录、裁判文书上网以及自动识别搜索等，这种变化与书记员告别古老的手写记录没有实质区别，其他应用如海量判例筛选、辅助量刑规范化、电子取证技术(13)等至多属于增强同案同判等人类司法智慧的AI。

例如，世界上第一个获得公民资格的表情机器人索菲亚，在2017年10月被沙特阿拉伯授予公民身份之后，尤其它曾在与设计者汉森的对话中冒出一句我想毁灭人类，法学家们开始变得躁动不安。(14)许明月、谭玲：《论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排》，《比较法研究》2018年第6期，第44页。因此，法学家完全没有必要从索菲亚那里获得什么问题意识，也不必为它的公民身份感到欣喜或恐慌，由索菲亚引出的人工智能法律人格问题是个彻底的伪问题，没有任何法制建构和法学研究上的借鉴性。法学家似乎也没有注意到，上述那些所谓的刑罚方式其实单纯依靠官方或非官方的AI技术管理规范就能够顺利实现，这些技术指南只需要针对AI研制者、使用者等人类主体即可。

(15)所以，与其说新技术、新风险对司法适用提出新挑战，毋宁说是不假思索的命题套路。人类对自由刑、死刑的痛苦感是来自天然的肉体和心理上的，机器人的痛苦感则来自人的设计而非其自身，它没有痛感。

在义务能力上，当AI致人损害而产生责任时，它如何承担赔偿责任？法学家目前设想的方案是像机动车强制保险那样为人工智能进行投保或设置某种基金，但这种责任仍然是人类的财产责任而不是AI的独立责任。研究者总是相信AI技术的强大远非常人想象，那么是否有朝一日人类也会发现智力超群的外星人？或者基因技术也会让科幻电影里的钢铁侠变成能独立思考、会说话的真正人类？如果法学家总是秉着宁可信其有未雨要绸缪的态度——反正也没什么害处，那么我们现在是否也该为外星人、为钢铁侠去制定属于它们的规则？如果法学家连如何将违法行为归责为个人的问题都没有参透，却对人工智能是否拥有主题资格的问题喋喋不休，这不是在浪费学术资源又是什么？法律人若接连不断地随着人工智能等新潮科技一哄即上，那么他们也将随着自然科学的挫败或低落一哄而散，或许也将像三十年前那批AI研究先驱者一样只愿承认自己是计算机(法学)专家而对人工智能(法学)专家的头衔避之不及。

不少学者将索菲亚的公民身份作为一种AI技术发展的国家制度回应，视之为AI挑战现行法律体系的范例以及检验某个法律人格理论是否合格的试金石，认为法律若不承认机器人的法律主体地位就不能满足这种社会现实。④所以，真正的人工智能是极为复杂的，认定条件也颇为苛刻，这些定义标准限制了概念上的泛人工智能化。

⑧陈莹：《当机器人获得公民身份之后》，《科技日报》2017年11月6日，第6版。虽然法学不能像自然科学那样建立起严密的公式体系，但法教义如同公式一样，提供了逻辑关系建立起来的知识体系，保证了各部分知识之间的兼容性，按照这些公式体系来完成判断可以节省大量审查精力。生活经验常识告诉我们，任何机器都会存在风险，即便一把毫无自动性的菜刀在人类不当使用时也会划伤手指。例如，权利义务能力是定义法律主体的唯一标准，但人工智能在权利义务中根本不可能实现统一性原则。

当以异于常人的想象力从事法学研究时，研究者的判断力也会一并异于常人：概念附会、伪问题替代真问题、政策论替代教义论等一系列现象表明，一贯理性的法律人也会丢掉人类智力本该坚守的常识，人工智能法学研究中的如此反智化现象，令人深思并需要警醒。反观我国法学界，很多学者常常将人工智能要求的自主性与寻常的机械自动化相互混淆。

(21)陈景辉：《人工智能的法律挑战：应该从哪里开始？》，《比较法研究》2018年第5期，第142页。(19)不少刑法学者对人工智能承担刑罚责任念念不舍，可这种所谓的刑罚根本就不可能成为一种痛苦，不可能实现对AI犯罪的预防效果。

面对席卷而来的人工智能法律问题的法学研究，面对定分止争的法律本性，不得不让人产生怀疑：法律学者们是否已经找到了规制AI技术发展的理性方向？当前的热烈研究究竟能走多远，它究竟只是先一哄而上再一哄而散还是能够持续到强人工智能到来之日？空前兴盛的人工智能法学是否积累了有助于学科发展的智识，抑或仅仅是法学理论工作者们为了追踪热点并出于各自目的比如引用率高低等而亦步亦趋的学术秀？对此，笔者将审视当下人工智能法学研究的格局及其问题，并在此基础上就其发展进路谈几点看法。法学家从来没有考虑过人类是否能够为机器人成功搭建起道德或伦理的规范体系，而只是简单粗暴地动用刑罚，面对人工智能等高端技术时总是如此急不可耐。